پایان نامه با واژگان کلیدی عقد جعاله، استصناع، کامن لا

نوامبر 30, 2018 0 By admin4

ضمني براتآينده يا قبول خارج از برگه برات )اين نظريه قابل قبول نمي باشد به دو دليل اولا با توجه به وصف شکلي اي که بر اسناد براتي حکومت مي کند اينکهآيا قبول برات مي تواند در سند جداگانه اي غير از خود ورقه برات آورده شود. جدا محل ترديد است و مورد قبول واقع نشده است ؛ ثانيا حتي اگر بپذيريم که قبول برات مي تواند به صورت شفاهي باشد يا خارج از خود ورقه برات نير داده شود همچنان نظريه مورد بحث با اين ايراد اساس مواجه است که تمام نظام هاي حقوقي ، اعم از کشورهاي پيرو نظام کا من لا و کشورهاي داراي نظام حقوق رومي -ژرمني ، در قلمرو حقوق اسناد براتي بر اين نکته اتفاق داردند که قبول برات نمي تواند معلق و مشروط باشد در مقام مقايسه ، تعهد بانک گشاينده به قبول و پرداخت برات صادره به موجب اعتبار همواره تعهدي معلق است که معلق عليه آن همانا ارائه اسناد حمل داراي اوصاف معين به همراه برات مورد نظر است. لذا نمي توان تعهدي را که گشاينده اعتبار با صدور اعتبار نامه در برابر فرذوشنده ذينفع اعتبار به عهده مي گيرد ما هيتا قبول پيشاپيش براتي توصيف کرد که قرار است ذينفع اعتبار صادر نمايد وانگهي در اعتبار اسنادي هميشه از برات استفاده نمي شود. (291)
4-1-4-تحليل اعتبار اسنادي در قالب نظريه عقد ضمان
ممکن است اعتبار اسنادي در قالب عقد ضمان تحليل شود . در اين صورت نظريه عقد ضمان بر اين معنا خواهد بود که بانک واقعا ثمن را نمي پردازد بلکه پرداخت دين خريدار را ضمانت مي کند به رغم شباهت ظاهري ميان اعتبار اسنادي و عقد ضمان تعهد ضمامن در نظام حقوق نوشته داراي ماهيتي فرعي و تبعي است . در نظام کامن لا نيز بستانکار تنها هنگامي مي تواند دين موضوع ضمان را از ضامن (بنابه فرض بانک)، مطالبه کند که مديون اصلي بنا به فرض خريدار از پرداخت دين خود قصور ورزد وانگهي دراين نظام حقوقي داين پيش از مطالبه دين خود از ضامن بايد کليه راه هايي را که براي وصول طلب از مديون اصلي (خريدار) در اختيار داردپيموده باشد . همچنين در نظام کامن لا در صورتي که طرفيني قرار داد اصلي مفاد قرار داد پايه را تغيير دهند ، يا کاشف به عمل آيد که قرار داد پايه باطليا بي اعتبار است . ضامن از دين بري مي شود30.(1)
در ثاني ضامن بنابه به فرض ما بانک در نظام حقوق نوشته مي تواند در مقابل طلبکار (به فرض ذينفع اعتبار) به کليه ايرادات و دفاعياتي که در اختيار مديون اصلي (به فرض خريدار) است . استنادجويد ثالثا در هر دو نظام حقوقي ضامن (بانک ) به منظور احراز تخلف مديون اصلي (خريدار ) از ايفاي تعهد امري که تعهد پرداخت ضامن (بانک) را قابل اجرا مي گرداند نه تنها مکلف است در خصوص شروط خاص عقد بيع تحقيق کند.
بلکه افزون بر آن بايد بررسي نمياد که آيا قرارداد پايه بيع صحيح و نافذ بوده است يا خير . خصيصه تبعيت عقد ضمان از تعهد اصلي، اعتبار اسنادي را از تمام فوايدي که از وصف استقلال اعتبار حاصل مي آيد تهي خواهد ساخت . در واقع طرفين اعتبار اسنادي در پي آن هستند که به تعهد مستقيم ، اصلي ، و مستقل بانک اتکا جويند ، آن چنان تعهدي که به محض ارائه اسناد قابل اجرا مي گردد، نه آنکه معلق بر عدم ايفاي تعهد از سوي متعهد اصلي باشد.(2)31
اعتبار اسنادي با ديگر روابط حقوقي مرتبط با آن (رابطه گشاينده و رابطه پايه)( اصل استقلال از بين برود يا آنکه قالب هاي معهود ناتوان از آن هستند که آنرا به نحوه کامل توجيه نمايند و يا نهايتا به منظور آنکه تعهد بانک غير قابل فسخ گردد مشارکت فعال ذينفع اعتبار درتشکيل اعتبار به شکل اعلام قبول يا اعلام اذن يا دادن عوض لازم خواهد آمد و در حقيقتارائه تحيلي از ماهيت حقوقي اعتبار اسنادي زماني درست خواهد بود ک تمامي اين مسايل را پاسخ گويد.
5-1-4-تحليل ماهيت اعتبارات اسنادي در قالب عقد جعاله
عقد جعاله در شمارعقود معين در قانون مدني ايران است .ماده 561 قانون مدني مقرر مي دارد “التزام شخصي به اداي اجرت معلوم در مقابل عملي اعم از اينکه طرف معين باشد ياغيرمعين” براساس اين ماده جعاله عفدي است عهدي معوض که داراي دوطرف مي باشد(1)32طبق ماده 562قانون مدني در جعاله ملتزم را جاعل و طرف ديگر را عامل و اجرت را جعل مي گويند.عقد جعاله داراي دو مورد است يکي عمل و ديگيري عوض يا اجرت که در مقابل عمل قرار مي گيرد.در اين عقد چنانچه جاعلشخص معين ومشخصي را مورد خطاب قرار دهد در اصطلاح انراجعاله خاص مي نامند و در صورتي که شحص خاصي مور خطاب نباشد آنرا جعاله عام مي گويند.برخي معتقد هستندروابط حقوقي ميان طرف هاي قراردادگشايش اعتبار اسنادي را مي توان در قالب عقد جعاله تفسير و تبيين کرد اما چگونگي تطبيق اين دو قراردادرا با يکديگر مطرح نساخته اند(2).با وجود اين اين قرار داد در عرف بامکداري ايران به عنوان عقد جعاله محسوب مي گردد.ماده يک جعاله گشايش اعتبار اسنادي جاعل با امضاي فرم گشايش اعتبار اسنادياز بانک در خواست مي کند با دريافت اسناد حمل ،مبلغ معيني را در وجه ذينفع اعتبار پرداخت و اسناد حمل دريافتي را تسليم جاعل مي کند ماده 2قرار دادياد شده بابت انجام عمليات جعاله ونيز تــأمين هزينه هاي ارزي و ريالي آن مبلغي را بعنوان جعل بانک تعيين مي کنند.ماده 3قرارداد مذکور جاعل را به پرداخت مبلغي بابت قسمتي از جعل به عنوان پيش پرداخت و پرداخت مابقي جعل بانک در اقساط موظف مي کند ؛بدين ترتيب در قرارداد گشايش اعتبار متقاضي نقش جاعل و بانک گشاينده اعتبار نقش عامل را در عقد جعاله دارند .با اين توضيح که متقاضي اعتبار به عنوان جاعل پيشنهادي را براي دريافت اعتبار از سوي بانک مطرح مي کند و بانک نيز به عنوان عامل مي پذيرد وميزان جعل را که همان سود وکارمزد بانکي است تعيين مي کنند اما اين توجيه حقوقي داراي ايراداتي است که مانع از پذيرش آن مي شود در اينجااختصارا ايرادات بيان مي شود .
نخست مستفاد از ماده 563قانون مدني جاعل است که اجرت را تعيين مي کند و عامل هيچ نقشي در تعيين آن ندارد؛اگرچه شايد بتوان با فراست اين امر را از ماده 561دريافت به علاوه در جعاله عام که عامل غير معين است اساسا عامل مشخص و معيني و جود ندارد اجرت تعيين نمود يا با توافق او اجرت تعيين کرد به همين دليل اين جاعل است که با تعيين اجرت همه افراد را مورد خطاب قرار مي دهد و درنهايت هر فردي به عنوان عامل آن عمل را که يکي از عوضين در عقد جعاله است انجام دهد مستحق اجرت و جعل است زيرا جاعل به دادن اجرت در مقابل عمل عامل ملتزم است اعم از اينکه طرف معين باشد يا غير معين (ماده561 قانون مدني).در قراردادگشايش اعتبار اسنادي در عمل شرايط اعطاي اعتبارو ميزان سود بانکي و کارمزد از سوي بانک گشاينده اعتبار برفرض اينکه بانک راعامل بدانيم تعيين مي شود نه از سوي متقاضي اعتبار (در فرض جاعل بودن).در حقيقت در قراردادگشايش اعتبار اساسا اين بانک است که شرايطي را از پيش تعيين و در قرارداد درج و برمتقاضي اعتبار تحميل مي نمايد که شايد بتوان آنرا از مصاديق قراردادهاي الحاقي دانست که در حقوق کنوني ايران در صحت و نفوذ آن ترديدي نيست به همين دليل بانک گشاينده اعتبار با ملاحظه برخي موارد همانند وضعيت مالي متقاضي در رابطه با پرداخت وجه اعتبار و ديگر هزينه هايي که بانک اعلام مي کند درخواست متقاضي را براي گشايش اعتبار مي پديرد بدين ترتيب برفرض پذيرش متقاضي اعتبار به عنوان جاعل و بانک به عنوان عامل در اين مکانيسم پرداخت بين المللي اين عامل است که جعل راتعيين مي کند نه جاعل برخلاف عقد جعاله در نتيجه از اين منظر روابط در خواست کننده و بانک در قالب عقد جعاله قابل تفسير وتوجيه حقوقي نيست .
ثانيا طبق قانون مدني قرارداد جعاله قراردادي است جايز ومادامي که عمل به اتمام نرسيده هريک از طرفين مي توانندبه ان رجوع کنند و آنرافسخ کنند با اينحال طبق ماده 14قراردادگشايش اعتباراسنادي جاعل ضمن عقد خارج لازم حق فسخ قرارداد بانک را تا واريز همه مطالبات بانک ناشي از اين قرارداد رااز خود سلب واسقاط مي کند.اضافه برآنکه عقد جعاله مانند ساير عقود جايز با حجر يا فوت يکي از طرفين منفسخ مي شود حال آنکه بانک قرارداد گشايش اعتبار اسنادي را با توجه به مقررات خود جزو عقود لازم مي داند و درخواست کننده اعتبار وبانک گشاينده اعتبار نمي توانند آنرافسخ نمايند به علاوه در حقوق ايران اصل لزوم قراردادها و امکان فسخ عقد لازم امري خلاف قاعده است مگر به رضاي طرفين به علت قانوني فسخ شود(1)33مورد اقاله در قراردادگشايش اعتبار اسنادي با توجه به ماهيت و آثار آن منتفي است وعلت قانوني نيز که مي تواند براي اين قرارداد مناسب باشد فورس ماژور است که در يوسي پي نيز ذکر شده همچنين با توجه به ماهيت قراردادگشايش اعتبار اسنادي مبني برلزوم در صورتيکه بعد از انعقاد قراداد وتکميل آن توسط بانک ،متقاضي اعتبارفوت کند يامحجور شودبانک گشايش کننده اعتبار کماکان در قبال وراث اومتعهد زيرا در اثر فوت طرفين در عقد لازم آثار عقد نسبت به وراث آنها جريان پيدا مي کند(2)34و اين از موارد حق مالي است همچنين در صورت جنون ياسفه متقاضي اعتبار بعد از انعقاد قرارداد اين امور ماهيت قرارداد را تغيير نمي دهد و برحسب مورد عمل مي شود و تعهد بانک در مقابل قائم مقام او به قوت خود باقيست.
ثالثا عقد معين جعاله از آن جهت عقد معين ناميده مي شود که درقانون مدني ايران داراي نام مشخص بوده و قانون براي هريک از عقود معين شرايط ، احکام و آثار خاص قرارداده است در حقيقت انشاي عقد جعاله به معني پذيرفتن آثار و نتايجي است که قانون براي آن مشخص نموده است بنابراين برخلاف عقود نامعين که از جهت شرايط و آثار نامحدود و وابسته به اراده طرفين است.بنابراين نمي توان هر قراردادي راباهر آثار وشرايطي جعاله ناميد .(1)35
بنابراين با توجه به آنچه گفته شد نمي توان قراردادگشايش اعتبار اسنادي را جعاله ناميد.
6-1-4-تحليل ماهيت اعتباراسنادي در قالب عقد مرابحه و استصناع (نظريه مورد پذيرش)
يکيازاولويتهاياصليبانکدارياسلاميطراحيوابداعابزارهايماليجديددرزمينهافزايشکارايي،جذبوتخصيصمنابعونيزمديريتريسکفعاليتهايبانکياست.
ظرفيتبالايعقودشرعيونيازهايمتنوعبازارهايماليضرورتطراحيابزارهايماليمبتنيبرشريعتمقدسرادرنظامبانکداريبدونربا دوچندانمينمايد. طراحيوايجادابزارهايمالياسلاميعلاوهبررفعمشکلاتفعالانبخشهايمختلفاقتصادي،ميتواندبهتوسعهروزافزونبازارهايمالياسلامينيزمنجرشود. درراستايرفعمشکلاتاقتصاديدرزمينهتخصيصمنابعواستفادهحداکثريازظرفيتهايعقوداسلامي،لزومگنجاندنعقودسهگانهاستصناع مرابحهوخريددينپسازبررسيابعادمختلفآنهادرشورايفقهيبانکمرکزيجمهورياسلاميايرانبهفصلسومقانونعملياتبانکداريبدونرباافزودهشد. وشورايمحترمپولواعتباردستورالعملاجراييعقودسهگانهخريددين،استصناع،مرابحه رادرجلسهيکصدوبيستوهشتممورخ25/05/1390 به تصويب رساند. و از جمله مسائلي که بانک ها با کمک اين عقود خواستند از آنها گره گشايي نمايند ماهيت قرارداد گشايش اعتبار اسنادي است که اين مورد صريحا در ماده13 دستورالعمل اعتبارات اسنادي داخلي-ريالي مصوب 15/09/1391بيان شده که در ادامه مطلب بيان خواهد شد .در توضيح مبحث قبل از هرچيز ابتدا به تعريف عقد مرابحه و استصناع مي پردازيم .
ماده 1 دستور العمل قرارداد اجرايي مرابحه ،مرابحه رااينگونه تعريف مي کند” مرابحهقراردادياستکهبهموجبآنعرضهکننده،بهايتمامشدهاموالوخدماترابهاطلاعمتقاضيميرساندوسپسباافزودنمبلغيادرصدياضافيبهعنوانسود،آنرابهصورتنقدي،نسيهدفعييااقساطي،بهاقساطمساويوياغيرمساويدرسررسيدياسررسيدهايمعينبهمتقاضيميفروشد”.
در تعريف عقد استصناع نيزماده 1 دستور العمل اجرايي قرارداد استصناع اظهارمي