پایان نامه با واژگان کلیدی سازمان ملل، سازمان ملل متحد، حکومت قانون

نوامبر 30, 2018 0 By admin4
پایان نامه  

کوچکتر اصلاح شده و در دسامبر همان سال مورد تاييد هيات اجرايي اتاق بازرگاني بين المللي قرار گرفت.اين مقررات نهايتا در ماه آوريل 1992بعنوان نشريه شماره458اتاق بازرگاني بين المللي تحت عنوان (مقررات يکنواخت براي ضمانت نامه هاي عند امطالبه )انتشار يافت در همان سال نيز توشيح دقيقي تحت عنوان راهنماي مقررات يکنواخت( آي سي سي) توسط پروفسور Roy Good رئيس گروه پيشنويس نوشته شد و به عنوان نشريه 510 اتاق بازرگاني بين المللي براي ضمانت نامه هاي عند المطالبه انتشار يافت(1)که به فهم بهتر مقررات يکنواخت نشرسه 458کمک مي نمود.22صرف نظر از برخي ايرادات موجود در عنوان و اصطلاحات بکار رفته در مقررات جديد ياد شده خصوصا از ديدگاه کشورهاي درحال توسعه قابل قبول به نظر مي رسد ،چرا که که تاحد زيادي منافع ذينفع در اين مقررات مورد توجه قرارگرفته و خصوصا به ويژگي استقلال ضمانت نامه از قراردادپايه و امکان مطالبه وجه آن بدون نياز به اثبات تخلف اصيل ،توجه کافي آمده است.
با اين وجود اين مقررات تاکنون مقبوليت گسترده اي پيدا نکرده و ظواهرامر حکايت از آن دارد که کشورها ، سازمانهاي عمومي وشرکتهاي خصوصي که معمولا در جايگاه ذينفع قرارمي گيرندو نيزجامعه بانکي ،استقبال شاياني ازاين قواعد بعمل نياورده اند ؛که علت آن به درستي روشن نيست اما عواملي نظير اعتراض برخي از بانکها به مقررات بند (A)ماده 20قواعد نشريه 458که براي پرداخت وجه ضمانت نامه علاوه برمطالبه کتبي ذينفع ،اعلام کتبي تخلف اصيل از قرزاردادپايه را شرط دانسته است .در حاليکه اين بانکها ضمانت نامه هاي (صرف در خواست )نيزصادر مي کردند و عامل ديگر را مي توان اين دانست که فروشنده و خريدار و يا اصيل و ذينفع تقاضاي درج اين مقررات را در ضمانت نامه نمي نمايند.
ويژگي هاي عمده مقررات (URDG)
1-اين مقررات ماهيت قراردادي دارد نه قانوني منظور همان است که طرفين در قرارداد خود متن ضمانت نامه را بطور صريح يا ضمني حاکم نمايند.
2-مقررات نشريه 458 برخلاف قواعد نشريه 325ويژگي اصلي ضمانت نامه هاي بانکي يعني استقلال آنها از روابط پايه را پذيرفته بود (شقBماده 2)
3-يکي از ايرادات عمده قواعد نشريه 325پيش بيني وظايف و تعهدات سنگين براي بامک در جريان رسيدگي به مطالبه وجه ضمانت نامه توسط ذينفع بود.
4-با توجه به اصل استقلال ضمانت نامه ها از قرارداد پايه و ماهيت اسنادي شروط پرداخت ضمانت نامه ،مقررات نشريه 458اين قاعده را نيز پذيرفته است که در صورت مطالبه وجه ضمانت نامه از سوي ذينفع ،بانک صرفا به بررسي شکلي اسناد و احرازمطابقت ظاهري آنها با مفاد ضمانت نامه مي پردازد(مواد2و9)
5-با اينکه مقررات نشريه 458مجموعه روشن و قابل فهمي از قواعد مربوط به ضمانت نامه هاي بانکي است اما بديهي است که نمي تواند مجموعه جامعي تلقي شود .بدين معنا که (URDG)نمي تواند بر اساس هر موضوع يا مسئله مربوط به ضمانت نامه پاسخي داشته باشد در اين مقررات به بعضي از ابعاد ضمانت نامه نظير روابط بين اصيل و بانک و نيز ضمانت نامه متقابل بين بانک دستور دهنده و بانک گشايشگربيشتر پرداخته شده در حاليکه برخي از ابعاد ديگر مانند مسئله تقلب در مطالبه ضمانت نامه کاملا مسکوت مانده است.
6-هدف اصلي واوليه از مقررات يکنواخت نشريه 458استفاده از آنها در معاملات بين المللي و ضمانت نامه هايي است که طرفين آنها در کشورهاي مختلفي قراردارند.ليکن به نظر مي رسد اين مقررات در صحنه معاملات داخلي کشورها نيز قابل استفاده هستند بانکهاي هلند در حال حاضر اين قواعد را در ضمانت نامه هاي داخلي خود نيز مي گنجانند.
7-قواعد نشريه 458 به دليل عدم ترغيب استفاده از ضمانت نامه هاي قابل پرداخت با صرف درخواست ذکري از اين نوع ضمانت نامه ها به ميان نياورده و حتي برعکس در ماده 20براي مطالبه وجه ضمانت نامه اعلام کتبي تخلف اصيل را صرف نظر از شيوه پرداخت منتخب طرفين لازم دانسته است .علت اين امر آن است که اتاق بازرگاني بين المللي ضمانت ها ي صرف درخواست را نا عادلانه و مغاير اصل حسن نيت درمعاملات بازرگاني مي داند .يکي از عللي که تا کنون مانع موفقيت هاي کامل لين مقررات شده همين نکته است چرا که صادرکنندگان و فروشندگان نيز ازآنجا که با اصرارخريدار در عمل ناگذير به گشايش ضمانت نامه هاي قابل پرداخت به صرف در خواست هستند اين مقررات بي فايده مي دانند.
با اينحال به نظر مي رسد اعمال قواعد458در مورد همه ضمانت نامه ها صرف نظر از مکلنيسم پرداخت آنها امکان پذير است .ليکن هر ضمانت نامه قابل پرداخت با اولين درخواست مورد نظر باشد ،بايد صراحتا عدم اعمال ماده 20در متن ضمانت نامه قيد شود.
3-1-2-3-مقررات اتاق بازرگاني بين المللي درخصوص اعتبارنامه هاي تضميني بين المللي(ISP98)
با توجه به گسترش اعتبارنامه هاي تضميني يا انتظاري در سراسر جهان اتاق بازرگاني بين المللي پس از انتشار مقررات نشريه 458درمورد ضمانت نامه هاي عندالمطالبه ،تلاشهايي را در راستاي تدوين مقررات يکنواخت براي اعتبارنامه هاي تضميني آغاز نمود.اين تلاشها نهايتا در 29اکتبر1988 به بار نشست و اتاق بازرگاني بين المللي (رويه هاي مربوط به اعتبارنامه هاي انتظاري بين المللي )معروف به(آي اس پي98)رادر تاريخ مذکور منتشر ساخت.
مقررات مذکور تا حدود زيادي از عرف و رويه هاي يکنواخت مربوط به اعتبارات اسنادي (يوسي پي)و نيز مقررات مربوط به ضمانت نامه هاي عندالمطالبه اقتباس گرديده بود و اصول کلي و بنيادين قواعد مذکوردر(آي اس پي)نيز منعکس شده است.
اصول استقلال از قرارداد پايه ماهيت اسنادي حق مراجعه به بانک گشايشگر و به بانک دستور دهنده و قواعد مربوط به واگذاري سند،تهاتر ،قانون حاکم و دادگاه صالح در (ISP98)عينا همانند(UCP500)و (URDG(است.
4-1-2-3-مقررات يکنواخت سازي اتاق بازرگاني بين المللي براي تضمين قرارداد(URCB)
در جريان قواعد يکنواخت اتاق بازرگاني بين المللي براي ضمانت نامه هاي عند المطالبه برخي هيات هاي نمايندگي به ويژه از کشورهاي اسکاندي ناوي وژاپن به لحاظ استقلال ضمانت نامه بانکي مستق از قرارداد پايه و خطر سوء استفاده ذينفغ نگراني هايي را در مورد مطلوبيت اينگونه ضمانت نامه ها ابراز کردند.صنعت بيمه به لحاظ اشتغال به صدور تضمين هاي تجاري (Commercial Bond)و نيز شرکتهاس ساختماني به لحاظ اينکه در روابط ناشي از ضنانت نامه در جايگاه اصيل قرار مي گيرنددر اين نگراني سهيم بودند بدين لحاظ نياز جدي به صدور يک ابزار تضمين که مسئوليت ضامن را تابع مسئوليت اصيل قرار دهد در اتاق بازرگاني احساس شد.
2-2-3-کنوانسيون هاي بين المللي
در زمينه انعقاد کنوانسيون هاي بين المللي در خصوص ضمانت نامه هاي بانکي بين المللي دو تلاش عمده صورت گرفت يکي از ناحيه جامعه اروپا و ديگري سازمان ملل متحد.
1-2-2-3-پيشنويس دستور العمل جامعه اروپا در خصوص ضمانت نامه ها
اواخر دهه شصت جا معه اروپا متشکل ازکشورهاي اروپاي غربي برتامه اي براي انجام مطالعاتي در زمينه ضمانت نامه ها تدارک ديده شد به در خواست کميسيون جامعه اروپاموسسه ماکسي پلانک آلمان طرحي را براي تهيه متن مناسب در اين زميته شروع کرد.با اين هدف که متن تهيه شده به عنوان دستور العمل(1) 23جامعه اروپا منتشرگردد.
موسسه ياد شده نهايتا در سال 1971متني را با عنوان ضمانت در کشورهاي عضو جامعه اروپا (1) به همراه توضيحاتي درمورد آن تهيه نمود که اين متن در همان سال در کشورهاي عضو جامعه مذکور منتشر گرديد.قواعد مذکورعمدتا مربوط به ضمان عقدي بود و فقط در( ماده 19)آن به ضمانت نامه هاي مستقل اشاره هايي کرده و صرفا اعتبارآنها را تاييد کرده بود هرچند برخورد کشورهاي عضو جامعه با اين متن نشان داد که تهيه متني مورد قبول همه کشورها عملي نيست .
2-2-2-3-کنوانسيون آنسيترال راجع به ضمانت‌نامه‌هاي مستقل و اعتباراتاسناديتضميني
تدوين کنوانسيون آنسيترال راجع به ضمانت‌نامه‌هاي مستقل و اعتبارنامه‌هاي تضميني از سال ???? تا سال ???? به‌طول انجاميد و به‌موجب قطعنامه شماره ??/?? مجمع عمومي سازمان ملل متحد پذيرفته و جهت امضاء مفتوح شد و از ? ژانويه ???? لازم‌الاجرا گرديد. اين کنوانسيون بر ضمانت‌نامه بين‌المللي‌اي از قبيل يک ضمانت‌نامه مستقل يا يک اعتبارنامه تضميني حاکم است که محل تجارت ضامن/صادرکننده که در آنجا ضمانت‌نامه صادر مي‌شود، واقع دريکدولت متعاهد باشد، يا قواعد حقوق بين‌الملل خصوصي منجربه حکومت قانون يک دولت متعاهد گردد ، مگر اين که ضمانت‌نامه [توسط طرفين] از شمول کنوانسيون خارج شده باشد. اين کنوانسيون همچنين بر اعتبارات اسنادي تجاري نيز قابل‌اعمال است مشروط بر اينکه طرفين صريحاً مقرر نمايندکه اعتبار مشمول آن است.
کنوانسيون آنسيترال راجع به ضمانت‌نامه‌هاي مستقل و اعتبارنامه‌هاي تضميني از روي ((يوسيپي)) و قـواعد متحدالشکل ضمانت‌نامه‌هاي عنـدالمطالبه الگوبرداري شده، اما از اين حيث با آن دو متفاوت است که هم يو.سي.پي. و هم قواعد متحدالشکل ضمانت‌نامه‌هاي عندالمطالبه از سوي اتاق بازرگاني بين‌المللي ـ که يک سازمان خصوصي است ـ به‌عنوان قواعد اختياري يا گـونه‌اي خود تقنيني، تدوين شده‌اند، حال آنکه کنوانسيون راجع به ضمانت‌نامه‌هاي مستقل و اعتبارنامه‌هاي تضميني توسط کميسيون ملل متحد براي حقوق تجارت بين‌الملل (آنسيترال) به‌عنوان يک قانون يکنواخت يا قانون رسمي براي کشورهايي که آن را مي‌پذيرند، تدوين شده است. کنوانسيون آنسيترال افزون بر آن که اساساً با راه‌حلهاي موجود در عرف و عادات تجاري هماهنگ و همسو است با پرداختن به مسائلي که خارج از قلمرو عرف و عادت تجاري است، اعمال عرف و عادات تجاري را نيز تکميل نموده است. اين امر را بويژه مي‌توان در خصوص مسئله مطالبه متقلبانه يا ناحق وجه ضمانت‌نامه يا اعتبارنامه و ضمانت ‌اجراهاي قضائي‌اي که در چنين مواردي موجود است، مشاهده نمود. به عبارت ديگر، از آنجا که جايگاه حقوقيکنوانسيون آنسيترال متفاوت با قواعد اتاق بازرگاني بين‌المللي است، لذا اين کنوانسيون مشتمل بر مقرراتي درخصوص ايراد تقلب نيز مي‌باشد24.(1)
3-2-2-3–ضمانت نامه هاي بانکي در حقوق ايران
در حقوق ايران صرف نظر از برخي از آيين نامه هاي بانکي ما قانون خاصي که ناظر به ابعاد مختلف ضمانت نامه هاي بانکي اعم از داخلي يا بين المللي باشد وجود ندارد با اين وجود در پاره اي از مواد قانوني اشاره اي به اين سند صورت گرفته است که به مفهوم تجويز استفاده از آن است براي مثالدر ماده 18قانون صدور چک مصوب 1355اصلاحي سال 1372صراحتا از ضمانت نامه بانکي نامبرده شده است .(بند ج ماده 7 )قامون پولي و بانکي کشور مصوب 1351نيز يکي از وظايف بانک مرکزي را (تنظيم )مقررات مربوط به معاملات ارزي و تعهد و يا تضمين پرداخت هاي ارزي با تصويب شوراي پول و اعتبار ذکر کرده است .بند 15ماده يک قانون عمليات بانکي بدون ربا مصوب 1363نيز صرافتا گشايش ضمانت نامه از سوي بانکها را مجاز دانسته است به همين ترتيب در برخي ديگر از قوانين مربوط به صادرات کالا و خدمات نيز اشاراتي به برخي ضمانت نامه هاي بانکي صورت گرفته است علاوه برآن نيز در برخي از آيين نامه معاملات دولتي سال 1349ماده 34 شرايط عمومي پيمان ،بند1ماده 125آيين نامه اجرايي قانون امور گمرکي و ماده 41آيين نامه معاملات شرکت ملي انبارهاي عمومي و خدمات گمرکي ايران اشاره کرده و همان طور که در ابتدا اشاره شد نحوه صدور ضمانت نامه توسط بانکهاي ايراني در آيين نامه صدور ضمانت نامه مصوب 8/12/1361شوراي پول و اعتبارمشخص گرديده است.
3-2-3-مبحث مقايسه اي با اعتبارات اسنادي
در رابطه بامبحث مقايسه اين دو مطلب با يکديگر چون در طول متن به طور