پایان نامه با واژگان کلیدی اصل استقلال، دستور موقت

نوامبر 30, 2018 0 By admin4
پایان نامه  

تعهد و يا تکليفي ندارد. النهايه بانک مي تواند با استناد به مقررات قانون مدني در باب ايفاء ناروا مواد (301 وبه بعد قانون مدني) جهت استرداد آنچه به ناروا به مضمون له پرداخت شده است به وي مراجعه نمايد.
2-2-2-رابطه بين بانک ضامن و مضمون له
علي القاعده بين بانک و مضمون له در ابتدا رابطه مستقيمي ايجاد نمي شود. ضمانتنامه را مضمون له از مضمون عنه مطالبه مي نمايد و روابط قراردادي بين مضمون عنه و بانک منتهي به صدور ضمانتامه گرديده و مضمون عنه آن را به مضمون له تسليم و ارائه مي نمايد. مضمون له ذينفع ضمانتنامه است و در انتهاي مدت ضمانتنامه يا بايستي تقاضا تمديد آن را بنمايد يا اينکه با توجه به مفاد قرارداد خود با مضمون عنه، وجه آن را مطالبه کند. و در صورت عدم تحقق يکي از فروض ياد شده، ضمانتنامه باطل گرديده و رابطه بانک و مضمون له پايان مي پذيرد. و اما در صورت مطالبه وجه ضمانتنامه توسط مضمون همانگونه که در بخش پيشين ديديم و علي القاعده ماهيت و مکانيسم ضمانتنامه هاي بانکي نيز اقتضاي آن را دارد. اصل استقلال ضمانتنامه بانکي از قرارداد اصلي و پايه در روابط بين مضمون له و بانک حکمفرماست و بانک بنا به دلايلي که مربوط به قرارداد پايه و اصلي مي باشد و با استناد به ايراداتي که از قرارداد مزبور نشات مي گيرد نمي تواند از پرداخت وجه ضمانتنامه خودداري ورزد. علي الحصول بانک در رابطه بين مضمون له و مضمون عنه يک ضامن بي طرف است. بنابراين به محض حصول شرايط مقرر در ضمانتنامه و رعايت مواد مندرج در آن و اعلام مراتب از طرف مضمون له و احياناارائه اسناد و مدارک اشاره شده در متن ضمانتنامه بايستي مبادرت به پرداخت وجه ضمانتنامه نمايد و اگر به هر دليلي بانک از پرداخت وجه ضمانتنامه خودداري ورزد و يا در مواردي که مضمون عنه با تحصيل دستور موقت پرداخت وجه ضمانتنامه توسط بانک را ممنوع ساخته باشد و بانک به همين استناد از پرداخت وجه ضمانتنامه خودداري ورزد. مضمون له مي تواند براي مطالبه وجه ضمانتنامه به دادگاه مراجعه نمايد.
3-2-2-رابطه بين مضمون له (ذينفع) و مضمون عنه (مديون اصلي)
قرارداد پايه و اصلي که بر مبناي آن و براي تضمين تعهدات مندرج در آن، ضمانتنامه صادر مي گردد. بين مضمون له و مضمون عنه منعقد مي گردد. حيات و ممات ضمانتنامه به اين قرارداد بستگي دارد. و همه چيز در گرو شرايط ويژه مندرج در آن است. بانک در رابطه قراردادي بين اين دو بنوعي ثالث تلقي مي گردد. ثالثي که به حسن اجراي بخشي از قرارداد راتضمين و تعهد نموده و يا بنحوي تعهدات قراردادي مضمون عنه را تعيين نموده است. همانگونه که ديديم به عقيده برخي که اصل استقلال ضمانتنامه را در رابطه بين ضامن و مضمون له بطور مطلق مي پذيرند.اصل عدم توجه به ايرادات ناشي از قرارداد اصلي و پايه در اين رابطه حکمفرماست ولي صرف نظر از اين عقيده که پذيرش مطلق آن با توجه به ماهيت ضمانتنامه هاي بانکي مقرون به صواب نمي باشد، با توجه به وصف تبعي و فرعي بودن ضمانتنامه نسبت به قرارداد اصلي و پايه کليه اوصاف و عوارض و آثار ناشي از اين قرارداد نسبت به ضمانتنامه بانکي سرايت داشته و در اين مورد نيز قابل استناد است چرا که دين و تعهد از اين قرارداد ناشي مي شود و ضمانتنامه نيز براي تضمين همين دين و يا تعهد ايجاد گرديده و صادر مي شود وطبيعي است. که هرگونه تغيير و يا دگرگوني و يا انحلال دين و تعهد مبناي صدور ضمانتنامه، وضع ضمانتنامه را دگرگون مي سازد. منتهي اين تاثير فقط در هنگامي امکان پذير است که موضوع توسط دادگاه رسيدگي و منتهي به صدور حکم شده باشد.
در رابطه قراردادي بين مضمون له و مضمون عنه، مضمون له از مضمون عنه تقاضاي ارائه ضمانتنامه بانکي بابت تضمين اجراي تمام يا بخشي از مفاد قرارداد را مي نمايد و مضمون عنه نيز با مراجعه به بانک ضامن چنين ضمانتنامه اي را تحصيل و ارائه مي نمايد در صورتيکه مضمون عنه در اجراي مفاد قرارداد منعقده با مضمون له قصور ورزد و يا بهر ترتيب ديگر شرايط و ضوابط مقرر در متن ضمانتنامه جهت مطالبه وجه ضمانتنامه حاصل و جمع شود. مضمون له مي تواند از بانک ضامن درخواست نمايد که وجه ضمانتنامه را به وي بپردازد. در اين زمينه اگر مضمون عنه نيز با مضمون له در مطالبه وجه ضمانتنامه هم عقيده باشد، روابط طرفين ناشي از ضمانتنامه پايان مي يابد ولي در صورتيکه مضمون عنه قائل به استحقاق مضمون له در مطالبه و دريافت وجه ضمانتنامه نباشد و يا اينکه وجه را متقلبانه بداند مي تواند قبل از دريافت مبلغ ضمانتنامه با تحصيل و دستور موقت داير به منع بانک از پرداخت وجه آن و پس از دريافت وجه با اقامه دعوي در ماهيت، مبادرت به مطالبه و استرداد مبلغ ضمانتنامه از مضمون له نمايد و طبيعي است که بيشترين دعاوي ناشي از ضمانتنامه نيز در همين رابطه اجرا مي شود.(1)
همان گونه که بيان مي شود اصل استقلال ضمانتنامه از قرارداد اصلي و پايه فقط در رابطه بين بانک و مضمون له حاکم است. در رابطه بين مضمون عنه و مضمون له چنين اصلي حاکم نبوده بالطبع مضمون عنه مي تواند به تمامي ايراداتي که از قرارداد مبناي صدور ضمانتنامه نشات مي گيرد استناد جسته و با توجه به آنها، حق ذينفع داير به مطالبه وجه ضمانتنامه را منکر گردد رويه محاکمه نيز در اين زمينه بدين ترتيب است که در صورت طرح دعوايي در اين خصوص به بررسي روابط قراردادي طرفين ناشي از قرارداد پايه و اصلي مي پردازد و با احراز و تشخيص عامل تقصير و يا قصور و ميزان خسارت وارده به طرف مبادرت به صدور حکم داير به محکوميت مقصر مي نمايد.
3-2-تعهدات اطراف برات
1-3-2-برات گير
براتگير کسي است که وجه برات را در سررسيد پرداخت مي نمايد .در موقع صدور براتگير مسئوليتي ندارد و زماني که قبولي برات توسط برات گير بيان شد منطقا به معني اقرار به مديون بودن است و مسئوليت او شديد تر از بقيه امضا کنندگان است زيرا امضا کنندگان ديگر بدهکار نيستند . مثلا برات دهنده مبلغ برات را طلبکار است و ظهرنويسان نيز حقوق خود را مورد انتقال قرار مي دهندو براتگير ي که برات را قبولي ننوشته داز لحاظ براتي مسئول نخواهد بود ولي اکر محل برات از طرف براتکش نزد او تامين شده باشد براتکش مي تواند عليه او اقامه دعوي نمايد و خسارت حاصله از عدم قبولي برات و پرداخت برات رامطالبه نمايد.
حال در بحث براتگير يک مسئله اي که بيان مي شود اين است که اگر برواتي برعهده يک شخص صادر شود ولي براي تاديهد کامل آن هامحل تامين نگردد کدام دارنده حق تقدم دارد ؟در اينجا بايد برات قبول شده را مقدم دارد و اگر چندين برات قبول شده وجود داشته باشد براتگير صحيحا به تاريخ سررسيد آن ها اقدام به تاديه مي نمايد .
2-3-2-تعهد ظهرنويس
ظهرنويس دارنده براتي است که برات خود را به وسيله ظهرنويسي به ديگري ا نتقال مي دهد و در حقيقت با ظهرنويسي يک سند، حقوق مترتب برآن سند را مورد انتقال قرار مي گيرد .
البته ظهرنويسي نه تنها حقوق مترتب برآن سند را انتقال مي دهدبلکه قبول دو نوع مسئوليت رانيز مي نمايد.
1-مسئوليت ناشي از نکول
2-مسئوليت ناشي از عدم پرداخت
درمورد مسئوليت ناشي از نکول ماده 237قانون تجارا ايران مسئوليت او همانند صادر کننده است و در مورد مسئوليت تضامني نيز طبق ماده 249 قانون تجارت ايران مسئوليت تضامني دارندولي دارنده سند براتي زماني مي تواند به ظهرنويس مراجعه کند که وظايف قانوني خود را انجام داده باشد و اين
ظهر نويس مي تواند اين دو مسئوليت ناشي ازنکول و ناشي از عدم پرداخت را از خود ساقط کند.در ماده 15قانون متحد الشکل ژنومصوب1930بيان شده ظهرنويسي جز در صورت شرط مخالف ضامن قبولي و پرداخت برات است.
ظهرنويسي که مسئوليت ناشي از نکول و عدم پرداخت را ساقط مي کند.در حقيقت انتقال مدني صورت گرفته و در انتقال مدني انتقال دهنده هيچگونه مسئوليتي در مقابل انتقال گيرنده نداردو اينکه ظهرنويسي که اين اسناد را ظهرنويسي مي کند خود را جزو مسئولين اين اسناد قرار مي دهد و با توجه به تضامني بودن مسئوليت با ديگران البته با يد گفت در قانون متحد الشکل ژنومصوب1930ظهرنويسي جزئي را باطل دانسته است هرچند در حقوق ايران چنين محدوديتي و جود ندارد .
طبق ماده 12قانون متحد الشکل ژنو که مي گويد (ظهرنويسي با يد بدون قيد و شرط باشد و هر شرطي که ظهر نويس را مقيد نمايد کان لم يکن تلقي مي گردد.ظهرنويسي جزئي باطل و بلااثر است و ظهرنويسي دروجه حامل در حکم ظهرنويسي سفيد خواهد بود )به همانگونه که در اين ماده ملاحظه شد ظهرنويسي جزئي در قانون متحدالشکل ژنو باطل است .در حالي که در قانون مجاز دانسته شده با توجه به اينکه راحع به چک پس از ارائه به بانک و تاديه مبلغ از درجه اعتبار خارج مي گرددمي توان چنين چيزي را قابل اجرا دانست.
3-3-2-تعهدات ضامن
بند آخر ماده 249 قانون تجارت ايران مقرر مي دارد ضامني که ضمانت برات دهنده يا محال عليه يا ظهرنويس را کرده فقط با کسي مسئوليت تضامني دارد که اور ا ضمانت نموده باشد .يعني در کليه مواردي که بر مضمون عنه وجوذ دارد و ضمان براتي از نوع ضمان تضامني و يا نتيجه اي است .طبق ماده 245و 403قانون تجارت ايران به اندازه سند حق مي دهد به مضمون عنه يا ضامن يا هردو مجتمعا مراجعه نمايد و مبلغ را وصول دارد در کليه مواردي که به موجب قوانين يا موافق قراردارد خصوصي ضمانت تضامني باشد طلبکار مي تواند به مديون يا ضامن اصلي مجتمعا رجوع نمايد يا پس از رجوع به يکي ازآنها وعدم وصول طلب خود بذاي تمام يا بقيه طلب به ديگري رجوع کند .کنوانسيون ژنو درمورد ضمانت در ماده 31خود مي گويد بايد مشخص شود ضمانت براي چه کسي به عمل مي آيد.
و ماده 32 مي گويد:( ضامن به همان ميزان که مضمون عنه مديون است مسئول خواهد بود .مسئوليت ضامن همواره اعتبار داردولو تعهدي را که او تضمين نموده است به هر دليلي به جز ايراد مربوط به شکل ظاهري و( مندرجات )سند باطل باشد.
وقتي ضامن مبلغ برات را بپردازد داراي کليه حقوق ناشي از سند در مقابل مضمون عنه وکليه اشخاصي که نسبت به شخص اخيردر برات مسئوليت دارند مي گردد.
پس از تحقق ضمانت ضامن متعهد به پرداخت به دارنده مي شود بدون آنکه مضمون عنه بري شده باشد ولي ضامني که برات را پرداخت کرد هم حق مراجعه به مضمون عنه را دارد و هم مي تواند به ديگر مسئولان )برات مراجعه کند .)1 (
4-3-2-مسئوليت وتعهدات براتکش
دربرات شخصي به نام براتکش با صدور برات اورا ايجاد نموده و اورا به براتگير تسليم مي دارد صدور برات باعث ايجاد مسئوليت او براي پرداخت مي شود و چنانچه دستور او در سررسيد انجام نگرددمسئول خسارات وارده به دارنده برات مي گردد،ذيرانمي تواند سندي را صادر و به جريان بگذارد ولي مسئوليت اجراي آن را برعهده نگيرد.
در قانون تجارت ايران در ماده 249راجع به مسئوليت صادر کنندگان برات مسئوليت او را در رديف سايرمسئولان ورقه متعهد به پرداخت وجه سند نموده است و اينکه هر شرطي ازجانب وي داير برعدم مسئوليت وي در پرداخت سند باطل است.
براتکش در صدور برات علاوه برتعهد پرداخت برات مسئول در اخذ قبولي براتگير مي باشد. البته نکته اي که در اينجا بيان مي شود اين است که براتکش مي تواندطي شرطي مسئوليت خود راناشي از نکول براتگير ساقط کند البته در ماده 9قانون متحد الشکل ژنوبراين موضوع تصريح دارد که براتکش ضامن قبول و پرداخت است.براتکش ممکن است خود رااز ضمانت قبولي معاف دارد؛اما هرگونه قيدي که به وسيله آن خود را از ضمانت پرداخت معاف دارد مانند اين