پایان نامه با واژگان کلیدی استصناع، عقد استصناع، اصل استقلال

نوامبر 30, 2018 0 By admin4
پایان نامه  

دارد”استصناععقدياستکهبهموجبآنيکيازطرفيندرمقابلمبلغيمعين،متعهدبهساخت (توليد،تبديلوتغيير) اموالمنقولوغيرمنقول،ماديوغيرماديبامشخصاتموردتقاضاوتحويلآندردورهزمانيمعينبه
طرفديگرميگردد”. با توجه به آنچه گفته شد در مورد مرابحه و استصناع ماده 13 دستور العمل اعتبار اسنادي ريالي بيان مي کند:
“موضوع اعتبار اسنادي داخلي در زمان گشايش آن، اگرکالاي موجود يا خدمت باشد، گشايش اعتبار اسنادي داخلي بر پايه عقد مرابحه صورت مي‌پذيرد. در اين صورت بين بانک گشايش‌کننده و متقاضي عقد مرابحه منعقد مي‌شود که به موجب آن بانک گشايش‌کننده، بهاي تمام شده کالا يا خدمت را بر اساس پيش فاکتور صادره از سوي ذي‌نفع، به اطلاع متقاضي مي‌رساند و با افزودن مبلغ يا درصدي اضافي به عنوان سود، آن را به صورت نقدي، نسيه دفعي يا اقساطي، به اقساط مساوي يا غيرمساوي در سررسيد يا سررسيدهاي معين به متقاضي واگذار مي‌کند.” شايان ذکر است مرابحه يکي از ابزارهاي تامين مالي اسلامي است که حدود 80 درصد عمليات بانک‌هاي اسلامي در جهان براي تامين مالي تجارت از طريق اين عقد انجام مي‌شود. کاربرد عقد مرابحه براي تامين مالي توليد و سرمايه در گردش واحدهاي صنعتي، کشاورزي و معدني است همچنين مرابحه در بخش بازرگاني نيز کاربرد دارد. اين دستورالعمل اضافه کرده که “چنانچه موضوع اعتبار اسنادي داخلي، کالايي باشد که در زمان گشايش اعتبار اسنادي داخلي نزد ذي‌نفع موجود نبوده و مستلزم ساخت آن در آينده باشد، گشايش اعتبار اسنادي داخلي بر پايه عقد استصناع صورت مي‌گيرد. در اين صورت بين بانک گشايش‌کننده و متقاضي عقد استصناع منعقد مي‌شود که به موجب آن بانک گشايش‌کننده متعهد مي‌شود در قبال دريافت مبلغ قرارداد و طبق شرايط مندرج در آن، کالاي موردنظر را در دوره زماني معين به متقاضي تحويل دهد.”.
چنانچه ديدم به راستي پيش از تحليل ماهيت اعتبار اسنادي در قالب مراحبه و استصناع هيچ يک از قالب هاي حقوقي معهود براي تحليل ماهيت اعتبار اسنادي مناسب نمي باشد . انواع عقود معين که در نظام هاي حقوقي مورد مطالعه به رسميت شناخته شده است يا با کار ويژه هاي اعتبار اسنادي ناسازگارند ، يا چنان اند که جهت انطباق با نهاد اعتبار اسنادي لازم مي شود به حدي تغيير داده شوند که ماهيت آنها کاملا دگرگون خواهد شدکاستي ها و نارسايي هاي نمايان نظرياتي که گفته شدوکارکردهاي اعتبار اسنادي ايجاب مي کند که با توجه به نياز به طراحيوابداعابزارهايماليجديددر زمينهافزايش کارايي هاي بانکي وحل مشکلات موجود درحال حاضر مراحبه واستصناع را مناسب ترين پوشش برقامت اعتبارات اسنادي با مد نظرقراردادن موضوع اين قرار داد بدانيم.
2-4-بررسي ماهيت حقوقي ضمانت نامه هاي بانکي
در بررسي ماهيت حقوقي ضمانتنامه هاي بانکي بعنوان يک نهاد نوپاي حقوقي که عمر چنداني از آن نمي گذرد نظريات مختلفي از سوي انديشمندان و حقوقدانان ارائه و ابراز گرديده.
برخي معتقدند که ضمانتنامه بانکي همانگونه که از نام آن پيداست ماهيتا نوعي ضمانت است و لذا از انواع و اقسام عقد ضمان مندرج در قانون مدني مي باشد که احيانا کارکردهاي متفاوتي نيز مي تواند داشته باشد. برخي ديگر معتقد هستند که صدور ضمانتنامه عملي يکطرفي وايقاع مي باشد نه عقد و عقيده برخي نيز بر آن است که ضمانتنامه بانکي نهادي نوپاست که هر چند ممکن است برخي آثار و احکام نهادهاي ديگر را داشته باشد ولي جاي دادن آن در يکي از نهادهاي حقوقي بطور کامل امکان پذير نمي باشد و بالاخره عده اي نيز آن را نوعي تعهد به نفع ثالث مي دانند که در ادامه به تبيين و توضيح هر يک از اين نظريات مي پردازيم.
1-2-4-تحليل ماهيت ضمانتنامه بانکي بر اساس مفهوم ضمان عقدي
اولين فرضيه اي که به ذهن مي رسد عبارت از تحليل ماهيت حقوقي ضمانتنامه هاي بانکي برا ساس عقد ضمان مي باشد.
در حقوق فرانسه برخي ضمانتنامه بانکي را از اقسام ضمان تضامني مندرج در مواد 2011 و به بعد قانون مدني مي دانند. در حقوق ايران نيز برخي دادگاه ها تمايل بدان دارند که ضمانتنامه بانکي را در قالب ضمان عقدي مندرج در ق مدني تحليل و بررسي نمايند که در ادامه بدان خواهيم پرداخت. اما دکترين معمولا در قبول چنين تحليلي ترديد دارند و با توجه به ويژگي ها و کارکرد ضمانتنامه هاي بانکي احکام ضمان را در مورد اين ضمانتنامه ها قابل اجرا ندانسته و آن را با ماهيت اينگونه ضمانت نامه ها متعارض و متضاد مي دانند.
براي اينکه به مقايسه دقيق تري از ضمانتنامه بانکي و عقد ضمان برسيد ناگزيريم در ابتدا تحليلي از عقد ضمان در قانون مدني ارائه دهيم و سپس به بررسي کارکرد و ويژگي هاي ضمانت نامه هاي بانکي نقاط اشتراک و افتراق اين دو نهاد و اينکه آيا مقررات يکساني در مورد انها قابل اعمال مي باشد يا خير را بررسي کنيم.
1-1-2-4-ويژگي هاي عقد ضمان
احکام و مقررات و آثار عقد ضمان به طور خلاصه عبارتند از
1- ضمان موجب نقل ذمه به ذمه است (ماده698 ق مدني) نويسندگان قانون مدني به پيروي از فقه اماميه مفهومي از ضمان را پذيرفته اند که به موجب آن ذمه مذيون به ذمه ضامن منتقل مي شود(1).(36)
ذمه ضامن وثيقه طلب نيست و جنبه فرعي ندارد و جابجايي دين جوهر ضمان را تشکيل مي دهد، با وجود اين نبايد پنداشت که توافق اشخاص در اين زمينه اثر ندارد. (مواد 699 و 723 قانون مدني)، بي گمان مفاد ماده 699 قانون مدني تمايل قانون گذار را براي يافتن راه حلي که بتواند در چارچوب نظر فقهاي اماميه ضمان را بصورت وثيقه در آورد نشان مي دهد ولي نمي توان ادعا کرد که اين ماده به صراحت تضامن را تجويز کرده است البته در کنار قانون مدني قانون تجارت به روشني و صراحت در ماده 402 خود انعقاد ضمان تضامني را تجويز نموده است. ضامني که در ماده 403 همان قانون ويژگي هاي آن بيان شده است.
ضامن عقدي عهدي است و رکن اصلي آن عبارت است از تعهدي که ضامن در مقابل مضمون له بعهده مي گيرد تا دين مضمون عنه را بپردازد و از اين جهت در مقابل عقود تمليکي و عيني قرار مي گيرد.
2- ضمان عقدي رضايي است و اراده ضمان و طلبکار ( مضمون له) است که اين عقد را منعقد مي سازد. نتيجه انعقاد چنين عقدي انتقال مستقيم دين به ذمه ضامن است و تشريفات در اين عقد جايي ندارد.
3- عقد ضمان عقدي است معوض و عوضين آن عبارتند از تعهد ضامن در مقابل مضمون له به پرداخت دين مضمون عنه و ديگري سقوط طلب مضمون له از مضمون عنه و هر يک از اين دو بطور مستقيم و همزمان توسط طرفين انشاء مي شود.
4- ضمان عقدي است تبعي بدين معنا که تعهد ضامن از حيث نفوذ و بقا تابع ديني است که مضمون عنه به طلبکار داشته است لذا در صورت موجود و يا مشروع نبودن دين مبناي ضمان نيز صحيح نمي باشد. و در صورت بطلان قرارداد پايه و اصلي اين قرارداد تبعي نيز باطل و بي اثر مي گردد و خلاصه اينکه تعهد مندرج در ضمان از هر حيث تابع قرارداد اصلي و پايه مي باشد منتهي در وجود دين سختگيري کمتري شده و ضمانت از ديني که هنوز استقرار نيافته ولي سبب آن ايجاد شده صحيح شمرده شده است (مفهوم مخالف م 691 مدني)
5- ضمان از عقود مسامحه است. عقد مسامحه عقدي است که بنا به مصالحي در انعقاد آنها و شرايطانعقاد از جهت علم طرفين سختگيري کمتري شده است در اين زمينه مواد 694 و 695 قانون مدني علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرايط اين مورد ضمانت و همچنين علم وي به شخصيت مضمون عنه را در انعقاد قرارداد شرط ندانسته است.
6- حسب ماده 701 ق مدني عقد ضمان عقدي است لازم لذا فقط در صورت اقامه يا وجود يکي از خيارات قانوني مي توان عقد را به هم زد. بنظر مي رسد که با توجه به عبارات ذيل ماده مذکور و همچنين اينکه اين عقد از عقود مسامحه مي باشد .وجود و اعمال خيارات در اين مورد با محدوديت هايي مواجه باشد.
2-1-2-4-ويژگي هاي ضمانتنامه هاي بانکي
ضمانتنامه بانکي ماهيتا يک سند تجاري است
منظور از سند تجاري در اينجا به مفهوم مضيق آن نمي باشد بلکه مراد سندي است که در ساز و کار تجارت تحصيل و استفاده گرديده و از فعاليت هاي تجاري منتج مي شود.
بدين توضيح که حسب بند 7 از ماده 2 قانون تجارت هرقسم عمليات صرافي و بانکي معامله تجاري قلمداد گرديده است. از طرفي ماده 13 و بند 6 ماده 14 قانون پولي و بانکي کشور مصوب 1351 و بند 15 ماده 2 قانون عمليات بانکي بدون ربا مصوب 1362 صدور ضمانتنامه را از جمله عمليات بانکي مجاز معرفي نموده اند.
1- ضمانتنامه بانکي همواره ضمانت از دين موجود نيست و چه بسا حتي ديني نيز وجود نداشته باشد و هيچ گاه به منصه ي ظهور نيز نرسد به عبارتي بايد گفت عبارات قانون مدني ظاهرا حکايت از آن دارند که فقط ضمانت از دين امکان پذير است: ماده 684 قانون مدني در تعريف ضمان اشعار مي دارد که “عقد ضمان عبارت است از اينکه شخصي مالي را که بر ذمه ديگري است به عهده بگيرد” ولي برخي حقوقدانان عقيده دارند که عمل نيز مي تواند مورد ضمان واقع شود چنانچه شخصي تعهد کرده باشد خانه اي براي ديگري بسازد و شخص ديگري انجام عمل متعهد را ضمانت کند حسب اين عقيده ضمان را مي توان مشمول ماده 684 قانون مدني دانست.
2- همانگونه که گفته شد عقد ضمان از عقود مسامحه است بدين معني که به منظور سودجويي و معامله تشريح نشده است بلکه هدف اصلي از آن ارفاق به مديون است و ضامن نيز از زمره نيکوکاران است و قانونگذار در مورد او سخت گيري کمتري مي کند.(1)37
بنابراين علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرايط ديني که ضمانت آن را مي نمايد شرط نيست (ماده694 قانون مدني) و همچنين معرفت تفضيلي ضامن به شخص مضمون له يا مضمون عنه لازم نيست (ماده695 قانون مدني)برچنين مسائلي در مورد ضمانتنامه هاي بانکي صادق نيست زيرا همانگونه که گفتيم صدور ضمانتنامه بانکي به اعتبار تاجر بودن بانکها، معامله تجاري تلقي شده و بديهي است که سودجويي و انتقاع در تجارت رکن اصلي و اساسي مي باشد بانکها در هنگام صدور ضمانتنامه بانکي بررسي کامل و جامعي را بعمل مي آورند و بر خلاف مفاد ماده 694 به مقدار اوصاف و شرايط دين مورد ضمانت کاملا واقف مي گردند چرا که مقتضاي تجارت همين است و اگر بدين گونه نباشد و بر اساس قواعد ضمان قانون مدني عمل شود حتي مي توان در صحيت چنين عملي با توجه به شرايط و ضوابط حاکم بر تجارت و بازار ترديد کرد.
استقلال ضمانتنامه بانکي از قرارداد اصلي و پايه
ضمانتنامه هاي بانکي جزو اعتبارنامه هاي تجاري تلقي شده و در اين زمينه برخي قائل بدانند که اصل استقلال اعتبارنامه از قرارداد اصلي و پايه حاکم مي باشد به موجب اين اصل و اصل ديگري که مطابقت دقيق اسناد خوانده مي شود. دو اصل اساسي را در مورد اعتبارات اسنادي تشکيل مي دهند. اعتبار از قرارداد اصلي و پايه جدا و مستقل مي باشد. بانکي که اعتبار را صادر کرده تنها با يک مسئله مواجه است آيا اسنادي که توسط فروشنده ارائه شده با اسنادي که در دستور العمل و اسناد اعتبار مشخص شده تطبيق مي کند يا خير و به بانک ارتباطي ندارد که قرارداد اصلي و پايه مربوط به خريد و فروش چه چيزي است و بانک به جز در مورد استثناي تقلب بايستي در قبال ارائه اسناد وجه اعتبار را بپردازد و از اين جهت به اعتبار اسنادي و برات شباهت پيدا مي کند مقررات متحد الشکل اعتبارات اسنادي”يوسي پي “نيز در موارد 3 و 4 خود اين مهم را بيان داشته است واين اصل همانگونه که بيان شد درمورد ضمانت نامه هاي بانکي و اعتباراسنادي وبرات مشترک است.
اصل استقلال بدين معناست که ضامن تعهد جديدي را بعهده گرفته است و متعهد به پرداخت دين متعهد و يا مديون اصلي نيست او بر مبناي ضمان و به محض مطالبه ذينفع ضمانت و يا به کيفيتي که قرارداد ضمانت مشخص کرده است متعهد به پرداخت مبالغي است و بنابراين مبلغ ضمان بايستي