پایان نامه با واژگان کلیدی عقد وکالت، منابع حقوق، استصناع

نوامبر 30, 2018 0 By admin4

ضرورتا درج و بيان شود. از اين اصل يک نتيجه عملي حاصل مي شود و آن عبارت است از اصل عدم توجه به ايرادات و به موجب اين اصل ضامن نمي تواند در مقابل ذينفع به بطلان قرارداد اصلي يا به انحلال يا فسخ آن و نيز نه بر امري که ضمانت را بلاموضع مي سازد استناد جويد(1).38
در مورد ضمانت نامه بانکي برخيفلسفه وجود ضمانت نامه بانکي را دراستقلال و جدايي آن از قرارداد اصلي و پايه مي دانند و بر اين عقيده اند که هدف از ارائه ضمانتنامه بانکي اعطاي حداکثر تامين و اطمينان به ذينفع آن است تا بتواند خارج از قرارداد اصلي و پايه و به صرف تقاضا و بنا به تشخيص خود دين آينده و خسارات وارده را از بانک ضامن مطالبه کند و چنانچه غير از اين بود و مضمون له مي بايست با طرح دعوي عليه ضامن يا مضمون عنه تقصير طرف قرارداد را در محکمه صالحه به اثبات برساند ضمانتنامه فلسفه وجودي خود را از دست مي داد و امکان ايفاي نقش بعنوان ابزار اطمينان بخش اجراي قراردادها را نمي داشت39(1)
2-2-4-تحليل ضمانتنامه هاي بانکي بر مبناي مفهوم ايقاع
طرفداران اين نظريه معتقدند که در صدور ضمانتنامه بانک ضامن به صورت يکجانبه و يکطرفه در مقابل مضمون له پرداخت مبلغ معيني وجه نقد را بابت موضوع خاصي بعهده مي گيرد.
در صدور ضمانتنامه قبولي ورضاي مضمون له شرط نيست وتعهد ضامن به تنهايي او را ملتزم مي سازد(2)؛40ولي در تبيين و توضيح نظر خود عموما به نظر فقهايي تمسک مي جويند که قائل به اين هستند که ضمان نيز ايقاع است. اينان در انعقاد ضمان رضاي مضمون له را شرط نمي دانند و معتقد هستند که تعهد ضامن به تنهايي او را مستلزم مي سازد .از ميان فقهاي اماميه شيخ طوسي از طرفداران اين نظر مي باشد. گروهي نيز خواسته اند بين دو ضرورت را جمع کنند که از سويي ديده اند که در ضمان تنها ضامن عهده دار دين مي شود و التزامي را به عهده مي گيرد و مضمون له تنها به وثيقه جديدي دست مي يابد از سوي ديگر توجه داشته اند که اشخاص از حيث ميزان دارايي و خوش حسابي در يک رديف نيستند و مضمون له براي انتقال دين به ذمه ضامن بايد راضي باشد و اين امر بر او تحميل نشود. پس گفته اند که رضاي مضمون له شرط است ولي اين رضا شرايط قبول در ساير عقود را ندارد.(141)
شايد عبارت صدور ضمانت نامه بانکي که در عرف بانکي مرسوم و متداول گشته است بنوعي اين توهم را تقويت نمايد که صدور ضمانتنامه يک عمل يک طرفي بوده که ازطرف بانک انجام مي شود بدون اينکه نياز به عمل ديگري از طرف اشخاص ديگر (مضمون له و مضمون عنه) داشته باشد. منتهي بايستي توجه داشت که صدور ضمانت نامه يک عمل يک طرفي بوده که از طرف بانک انجام مي شود بدون اين اينکه نياز به عمل ديگري از طرف اشخاص ديگر (مضمون له و مضمون عنه) را داشتهباشد منتهي بايستي توجه داشت که صدور ضمانتنامه فقط ارائه برگ گواهي ضمان است ولي روابط قراردادي طرفين ديگري که مبناي صدور ضمانتنامه مي گرددمتبلور و متجلي مي شود.
در قرارداد مزبور حقوق و تعهدات طرفين صريحا تعيين و مشخص شده است، مضاف آنکه استفرا در قوانين و ساير منابع حقوقي نشان مي دهد که اصل آزادي ايقاع در حقوق ما وجود ندارد(242).
3-2-4-تحليل مفهوم ضمانتنامه هاي بانکي بر مبناي ماده 10 ق مدني و تعهد به نفع ثالث
در اين زمينه 2 تحليل ارائه شده است
1- عمده نويسندگان حقوقي تمايل بدان دارند که ضمانتنامه بانکي را در قالب عقود نامعين مندرج در ماده 10 ق مدني تحليل و بررسي نمايند. بر اساس اين نظر در ضمانتنامه هاي بانکي انتقال دين صورت نمي پذيرد و تعهد ضامن ناظر به تأديه آن و تامين است که به طلبکار احتمالي داده مي شود ولي ضمان نيست و به اين عنوان صحيح و معتبر نمي باشد. ولي بر مبناي ماده 10 ق مدني مي توان آن را نافذ شناخت.
برخي نيز بر اين اعتقادند که اوضاع و احوال و مسائلي که ضمانت نامه هاي بانکي را احاطه کرده به گونه اي است که قابليت گنجايش کامل آن را در ظروف و قالبهاي مرسوم حقوق مدني نمي دهد.
ولي با توجه به وضع و وجود ماده 10 قانون مدني که مبني بر اصل حاکميت اراده و آزادي قراردادهاست ماهيت ضمانتنامه هاي بانکي قابل بررسي بوده و بر اين مبنا قابل تحليل است و در اين محدوده مي گنجد. ماده 10 قانون مدني اشعار مي دارد “قراردادهاي خصوصي نسبت به کساني که آن را منعقد نموده اند در صورتي که مخالف صريح با قانون نباشد نافذ است “بنابراين ضمانت نامه هاي بانکي رانبايستي ضمان عقدي و اصطلاحي دانست بلکه ضمان قراردادي است و مشمول ماده 10 بوده که مخالفتي با نظم عمومي اخلاق حسنه وعقل وشرع ندارد مضاف برآنکه
ضمانتنامه بانکي به عنوان يک قرارداد تجاري و سند تعهد آور بانکي متضمن ويژگي هاي خاص خودش است وطبيعت و ماهيت مخصوص به خود را دارد(1)43
2- برخي نيز بر مبناي مفهوم قرارداد به نفع ثالث به تحليل ماهيت حقوقي ضمانتنامه هاي بانکي پرداخته اند. بر مبناي اين نظر فرض بر اين است که قراردادي که ضمانت نامه بر مبناي آن صادر مي شود به جاي اينکه قراردادي في مابين ضامن و مضمون له باشد قراردادي است ميان مضمون عنه و ضامن که ذينفع آن ثالث يعني مضمون له است چننين قراردادي هيچگونه رابطه مستقيم با قرارداد پايه و اصل ندارد بلکه قرارداد مستقلي است که بين مضمون عنه و ضامن منعقد مي گردد.
بر اين اساس قرارداد در واقع بين ضامن و مضمون عنه واقع مي شود و بانک ضامن حسب درخواست متقاضي مبادرت به صدور ضمانتنامه اي مي کند که بموجب آن حقي براي ثالث (مضمون له) به وجود مي آورد. طرفين اين قرارداد نمي توانند با فسخ آن خللي به حق موجود به نفع ثالث وارد نمايند و پايه و اساس صدور ضمانتنامه قرارداد اصلي و پايه اي است که به موجب آن طرفين قرارداد حقوق و تعهدات را قبول مي کنند.
اين نظر ازجهت تحليل مکانيسم ضمانت نامه بانکي جالب توجه است. اما بايستي توجه داشت که آنچه در اين نظر در وهله اول جلب توجه مي کند تأکيد بر استقلال ضمانتنامه از قرارداد اصلي و پايه مي باشد و همانطور که گفته شد اين نظريه به طور مطلق در حقوق ما قابل پذيرش نيست.
4-2-4-نتيجه ونظريه مورد پذيرش
با توجه به تحليل هايي که در خلال مباحث ارائه شد مي توان گفت که عقد ضمان لباس زيبنده اي براي ضمانت نامه بانکي نبوده وعموم حقوقدانان و حتي تا حدودي رويه قضايي نيزماهيت و آثار ضمانتنامه هاي بانکي بر مبناي مفهوم عقد ضمان قانون مدني قبول ندارد.
ايقاع نيز قالب برازنده اي براي ضمانت نامه هاي بانکي نيست زيرا صرف عقد از ممنوعيت انعقادايقاع خارج از چهراچوبهاي تعريف شده و مشخص قانوني تحليلماهيت حقوقي ضمانتنامه هاي بانکي بر مبناي مفهوم ايقاع نيز نامناسب بوده است و از نظر حقوقي صحيح به نظر نمي رسد و اين نهاد حقوقي از تحليل دقيق و اصولي ساز و کار ضمانتنامه هاي بانکي عاجز است.
تعهد به نفع ثالث نيز برغم ظاهر فريبنده و جالب خود نمي تواند ماهيت حقوقي ضمانتنامه هاي بانکي را به روشني و به خوبي توجيه و تفسير کند. و اساسا مغايرتهاي مهمي بين مکانيسم و ويژگي تعهد به نفع ثالث و ضمانتنامه هاي بانکي وجود دارد که قابل اغماض نمي باشد وهمانگونه که گفته شد ضمانت نامه هاي بانکي را مي توان مشمول ماده 10 قانون مدني دانست که مخالفتي با نظم عمومي، اخلاق حسنه وعقل وشرع ندارد مضاف برآنکه ضمانتنامه بانکي به عنوان يک قرارداد تجاري و سند تعهد آور بانکي متضمن ويژگي هاي خاص خودش است وطبيعت و ماهيت مخصوص به خود را دارد واز باب مقايسه آن با ماهيت اعتبار اسنادي نيز مي توان گفت که ما قالب عقد مرابحه واستصناع را داريم براي اعتبار اسنادي اما ضمانت نامه هاي بانکي مشمول ماده 10قانون مدني مي شود.
3-4-ماهيت حقوقي برات
برات براي پرداخت ما به ازاي کالا يا خدمتي صادر ميشود که به صادر کننده تسليم شده و يا براي او انجام يافته است. اين رابطه که علت صدور برات است، رابطهي اصلي ناميده ميشود. اغلب کشورها تعهد براتي را از تعهد ناشي از رابطه اصلي جدا و مستقل ميدانند و به دارنده حق ميدهند که بدون توجه به رابطهي اخير، مبلغ مندرج در برات را از مسؤل يا مسؤلان برات مطالبه کند. به عبارت سادهتر حقي که دارنده نسبت به مطالبهي مبلغ برات دارد، صرفاً ناشي از خودِ ورقهي برات است و ارتباطي به معامله‌ي اصلي ندارد(1)44)
به هنگام تنظيم کنوانسيون ژنو (7 ژوئن 1930) راجع به قانون متحّد الشکل برات و سفته، ماهيت حقوقي برات مورد بررسي حقوقدانان قرار گرفت و اين سؤال مطرح بود که براي حمايت از حقوق دارندهي برات و جلب اعتماد او به اين سند تجاري چه خصوصياتي را براي آن در نظر بگيرند.45(1)بعضي از حقوقدانان معتقد بودند براي تعيين ماهيت حقوقي برات ميتوان به قراردادهاي حقوقي مدني استناد نمود.که در ذيل مطلب توضيح آنها خواهد آمد.
1-3-4-نظريهي تبديل تعهّد(2)
بدين توضيح که به موجب صدور برات، تعهد ميان براتکش و براتگير که تعهّد اصلي محسوب ميشود، ساقط شده و تبديل به تعهد جديدي ميان دارندهي برات و براتگير ميگردد. (بند 1 و 2 ماده‌ي 292 و ماده‌ي 293 قانون مدني
ايرادي که به اين نظريه وارد است، اين است که در تبديل تعهّد پس از سقوط تعهد اصلي در مقابل طلبکار فقط يک نفر متعهد باقي ميماند و آن هم متعهد جديد است و متعهد قبلي ديگر مسؤليتي ندارد. حال اينکه در مورد برات، تعهّد صادر کننده در مقابل دارنده، ساقط نميشود چرا که اين امر از اعتبار سند کاسته و موجب وارد آمدن لطمه به حقوق طلبکار ميشود. پس نميتوان صدور برات را نوعي تبديل تعهد دانست(146)
2-3-4-نظريهي انتقال طلب
اگر گفته شود که براتکش با صدور برات طلب خود را که از براتگير دارد، به دارندهي برات منتقل ميکند، صدور برات نوعي انتقال طلب محسوب خواهد شد.
ايرادي که به اين نظر وارد است نيز اين ميباشد که انتقال طلب هم نمي‌تواند حمايت کافي از حقوق دارنده‌ي برات بکند. چرا که اولاً پس از انتقال طلب نيز، منتقل اليهديگر حق مراجعه به انتقال دهنده را ندارد، حال اينکه در مبحث مربوط به مسؤليت صادر کننده خواهيم ديد، اگر دارندهي برات، به براتگير مراجع کرده و نتواند طلب خود را بگيرد، حق مراجعه به صادرکننده‌ي برات را خواهد داشت. ثانياً، در انتقال طلب، مسؤليت تضامني وجود ندارد. حال اينکه وجود چنين مسؤليتي در برات کاملاً پذيرفته شده است. در واقع استحکام حق دارندهي برات نيز بطور عمده ناشي از همين مسئؤليت تضامني است.
3-3-4-نظريهي اعطاي نمايندگي
اگر فرض شود که براتکش با صدور برات به دارندهي برات نيابت مي‌‌‌دهد که از طرف او مبلغ معيني را از شخص به نام براتگير دريافت نمايد ميتوان گفت که ماهيت حقوقي برات همان نمايندگي است. ايراد اين نظر در آن است که چنانچه دارنده فقط نمايندهي براتکش در وصول وجه برات باشد، پس از وصول، وجه برات متعلق به براتکش خواهد بود حال اينکه ميدانيم در برات چنين نيست يعني دارنده، مالک وجه برات ميباشد.
د) نظريهي عقد وکالت
اگر فرض شود که براتکش با صدور برات به دارندهي برات وکالت مي‌دهد که مبلغ مندرج در آن را در تاريخ معين از براتگير دريافت نمايد ميتوان نتيجه گرفت که ماهيت حقوقي صدور برات همان اعطاي وکالت به دارندهي برات ميباشد
علاوه بر ايرادي که در مورد نظريه‌ي نمايندگي گفتيم، در اين مورد ايراد ديگري نيز وجود دارد که عبارت است از جايز بودن عقد وکالت. در نتيجه چنان چه براتکش اراده کند ميتواند دارنده را از وکالت عزل نمايد. يا در صورتي که براتکش فوت کند يا مجنون شود، دارنده ديگر نميتواند مبلغ مندرج در برات را از براتگير مطالبه کند. چرا که در اين موارد عقد وکالت به هم ميخورد. حال اينکه مي‌دانيم در برات چنين اتفاقي ممکن نيست. فلذا پذيرش وکالت به عنوان ماهيت حقوقي برات اساساً